论中国“行政强制措施”概念的演变及定位

   内容提要:
    本文基于中国正在制定"行政强制法"及这一立法背景所掀起的"行政强制法学"理论研究热潮,注意到行将制定的"行政强制法"将以"行政强制措施"与"行政强制执行"两大类强制行为为规制对象,通过对中国以往有关立法及法学研究的回顾,探索了"行政强制措施"概念的演变,进尔对其立法和理论上的"定位"作了探讨。
    
    关键词:行政措施定位 
     
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    为规范政府采取行政强制措施与实施行政强制执行行为,维护国家与社会的公共秩序与利益,保护公民、法人和其他组织的合法权益不受侵害,制定"行政强制法"已从讨论"必要性"阶段进入到研究"操作性"阶段。《中华人民共和国行政强制法》(试拟稿)已将提交全国人大常委会审议。行将制定的"行政强制法"既要规范政府采取行政强制措施,也要规范其如何实施行政强制执行。关于这一点,无论立法部门还是理论界已趋同一。正因此,准确、科学地定位"行政强制措施"显得特别重要。本文通过对中国以往有关立法及法学研究的回顾,探索了"行政强制措施"概念的演变,进尔对其立法和理论上的"定位"作一探讨。
    
    一、"行政强制措施"概念的演变
    
    在中国,"行政(强制)措施"一词的使用,最早出现在新中国"拨乱反正"以后的第一本行政法教科书即王珉灿主编的《行政法概要》上。该书第一次使用了"采取行政措施的行为"这一概念。但在当时尚无"具体行政行为"--在目前的中国行政法学中最为关键的概念之一,当时还未被写入法律--这一概念的背景下,它是作为一般的"具体行政行为"的代名词使用的。1这一"首创"又被不少学者所接受和发展。2
    1989年《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)的公布,特别是1990年该法实施以后,该法第11条第(二)项的规定3对理论界关于对行政行为的认识冲击颇大,它最明显不过地表明:"限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施"行为,只是与行政处罚相并列的具体行政行为的一个种类,而不是一般意义上的具体行政行为本身。所以,1990年以后,已不再有类似教材、著作基于这种意义而使用"行政(强制)措施"概念了。
    "行政强制措施"脱胎于"具体行政行为"之后,它又面临了第二个问题,即行政强制措施与行政强制执行的关系。在这一问题上,主要有两种不同的观点:
    第一种观点是,把行政强制措施看成是行政主体在行政执法中所运用的具有强制性的各种手段和方法,这些手段和方法有"执行性"和"管理性"之分,而"执行性"的措施就是"行政强制执行"。一种典型的解释是:"行政强制措施是指行政主体为保障行政管理秩序或为实现行政目的而凭借的各种强力方法或手段。它包括:(1)’管理性’强制措施,即行政主体为了预防、制止或控制危害社会、公益、他人的行为或事件的发生,采取的对有关对象的人身、财物或行为加以暂时性限制的手段或方法;(2)’执行性’强制措施,即行政主体为促使或迫使义务人履行行政决定所确定的义务而凭藉的种种强制措施。"4另一种解释也许更加明了:"所谓行政强制措施是指行政主体对相对人的人身或财物予以强制而采取的各种具体手段或方法。即包括即时强制措施也包括行政强制执行措施。即实施行政强制行为的各种具体手段或者措施。"5这种观点的特点,主要在于把"行政强制执行"看成是"行政强制措施"的一个构成部分,它们是部分与整体的关系。


    第二种观点是,把行政强制措施看成不仅独立于行政处罚,而且与行政强制执行相并列的一种具体行政行为。持此观点者,在他们的教材、著作中,必然把"行政强制措施"与"行政强制执行"作为并列的章节标题处理,6而且对两者加以区别。大多学者认为,行政强制措施与行政强制执行最根本的区别在于:前者是特定的行政主体,出于维持社会管理秩序的需要,预防或制止危害社会事件的发生,针对行政相对人的人身、行为、财产或其他权益所作出的限权性的强制行为;后者是指因行政相对人逾期不履行行政处理决定,有关国家机关对其采取强制手段,迫使其履行该义务的具体行政行为。下面的解释有一定的代表性:"行政强制措施是指国家行政机关或者法律授权的组织,为了预防或制止正在发生或可能发生的违法行为、危险状态以及不利后果,或者为了保全证据、确保案件查处工作的顺利进行而对相对人的人身自由、财产予以强制限制的一种具体行政行为。""行政强制执行是指公民、法人或者其他社会组织逾期不履行行政法上的义务时,国家行政机关依法采取必要的强制性措施,迫使其履行义务,或达到与履行义务相同状态的具体行政行为。"7这种观点的"共性"在于,认为"行政强制措施"与"行政强制执行"之间没有包含关系,是两种各自独立、并存的具体行政行为。
    如果从"字面"理解8,行政强制措施作为一种方法和手段,当然同时被采用在行政强制执行阶段,固然同时可作为行政强制执行行为的一种形式。从这一点上说,第一种观点不无道理。但问题在于,我国《行政诉讼法》第11条第(二)项所列"行政强制措施",显然是作为"具体行政行为"的一个种类,而不是作为具体行政行为的一种方法对待的;而且,这种具体行政行为又与《行政诉讼法》第66条9规定的行政强制执行行为相区别。前者,行政强制措施(行为),是指"行政机关在行政管理活动中,依其职权采取强制手段限制特定人行使某项权利或履行某种义务"的行为;10后者,行政强制执行(行为),是指当行政相对人拒不履行已经"发生法律效力的具体行政行为"时,行政机关本身或申请人民法院强制执行该"具体行政行为"的行为。11两种行为,泾渭分明。我们认为,上述第二种观点比较符合《行政诉讼法》的原意。
    
    二、"行政强制措施"概念的定位
    
    鉴上,我们拟对"行政强制措施"下这样一个定义,以作定位:
    行政强制措施,系指行政主体为了维护和实施行政管理秩序,预防与制止社会危害事件与违法行为的发生与存在,依照法律、法规规定,针对特定公民、法人或者其他组织的人身、行为及财产进行约束与处置的限权性强制行为。行政强制措施具有以下法律特征:
    第一,行政强制措施具有具体性。行政强制措施是行政主体为实现特定的行政目的,针对特定的行政相对人及行为或特定的物,就特定的事项所作出的具体行政行为。正因为它是具体行政行为,所以一些虽在形式上挂有"措施"而内容上带有"普遍性"的行为就不应被入"行政强制措施"的范围之内。例如,某地发生牛瘟,当地政府发令,禁止当地牛肉出口。在这里,政府所发布的禁止当地牛肉出口的禁令不属行政强制措施,因为它属于抽象行政行为;而政府有关部门根据这一禁令禁止张三家的三条牛的牛肉出口时,后者才属行政强制措施。行政强制措施必须是具体行政行为。
    第二,行政强制措施具有强制性。虽然任何具体行政行为作为体现国家意志的公法行为都具有强制性,但行政强制措施相对于其他具体行政行为具有更强和更直接的强制性。这一强制性表现在,当行政主体实施某一行政强制措施行为时,被强制人负有容忍的义务;他违反这一容忍义务,就将承担更为不利的法律后果。


    第三,行政强制措施具有限权性。这里细言有两个涵义:一是,行政强制措施是限权行为,而不是赋权行为。就被强制人的直接利益而言,行政强制措施对该当事人是不利的,是对当事人权利行使的一种限制。如扣押财物后,被扣押人就无法使用其被行政机关扣押的财物了,当然对当事人不利。据此,诸如行政奖励等措施就不属行政强制措施了。应注意的是,我们在理解行政强制措施对相对人的"不利性"时,应从行为的直接效果理解。因为从哲学上讲,任何措施对当事人都既有不利的一面,也必然有有利的一面

。如强制戒毒,它对当事人并非不利,因为它有利于被戒毒者的身心健康,但就该行为的直接法律效果而言,它无疑是对被戒毒者人身自由的一种限制。因此,它属于行政强制措施。二是,行政强制措施是限权行为,而不是处分行为。就是说,行政强制措施与处分性的行政决定不同,它只是限制当事人对权利的行使,而没有剥夺当事人对权利的拥有。换句话说,行政强制措施是对当事人使用权的一种限制(如扣押财物),而不是对其所有权的一种处分(如没收财物)。同样需要注意的是,这里的"处分性"应理解为法律效果上的处分性,而不是事实效果上的处分性。对于只有事实效果上的处分性而没有法律效果上的处分性行为,不能把它置于行政强制措施范畴之外。例如,行政机关查扣了当事人的违禁品,作出没收决定,没收后又实施销毁措施。这里,"没收"决定具有法律上的处分性,"销毁"行为只具有事实效果上的处分性而没有法律效果上的处分性。所以,把"销毁"行为列入"行政强制措施"范围是不违反它的"限权性"的。
    第四,行政强制措施具有物理性。就是说,行政强制措施是一个物理性的实力行为,而不是意思行为;是个有形行为,而不是无形行为。如检查、查封、冻结、扣押、收容遣送、强制驱散等都会发生一个个的可见"动作"。无怪呼世界上不少学者把它定性为"事实行为"。12德国行政法教授哈特穆特·毛雷尔(Pro.HartmutMaurer)在他的《行政法总论》(AllgemeinesVerwaltungsrecht)一书中指出:"采取强制方法的行为仅仅是事实行为……"。13台湾学者李建良也指出,"二次战后,由于德国行政诉讼制度之审判权改采’概括主义’,故学者多认为即时强制(直接执行)在性质上属’事实行为’。"14在日本,其《行政代执行法》所规范的"代执行"行为,也被看成是"事实行为"。15中国台湾亦有不少学者把此视作"事实行为"或"事实处分"。16在行政管理过程中,我们有时常从"决意行为"阶段过渡到"实力行为"阶段,如(1)公安机关对张三作出强制传唤,(2)张三不从,公安机关才实施强制传唤措施,把张三强制带到公安机关。在这种情况下应特别注意,这里的(1)行为,属于行政决定17(命令性决定,非处分性决定),是决意行为,不属于行政强制措施;这里的(2)行为,才是行政强制措施行为,因为它是一种物理性的实力行为。
    第五,行政强制措施具有从属性。行政强制措施是为实现一定的行政目的,具体说,是为保障其它具体行政行为的顺利作出或实现,所采取的行政手段。就它与被保障的具体行政行为之间的关系而言,它是一种从行为,而不是主行为。如扣押、冻结等,就是为了防止当事人转移财物,从而不利于事后行政决定的作出与实施。
    第六,行政强制措施具有非制裁性。行政强制措施不是以制裁违法为直接目的,而是以实现某一行政目标为直接目的。因此,行政强制措施并非须以当事人违法为前提。它可以针对违法的当事人作出,18也可针对合法的当事人作出。如果说行政强制措施与当事人的违法行为有联系,那也只是为了预防和和制止违法,而不是制裁违法。后者是行政处罚的任务,而行政处罚显然不属于行政强制措施。


    第七,行政强制措施具有可诉性。行政强制措施在法律救济上适用行政复议和行政诉讼。根据《中华人民共和国行政复议法》19(以下简称《行政复议法》)第6条第(二)项20和《中华人民共和国行政诉讼法》21(以下简称"行政诉讼法")第11条第(二)项22的规定,行政相对人对行政主体的行政强制措施不服的,可以申请行政复议和提起行政诉讼。
    
    三、"行政强制措施"的外部"边界"划定
    
    在上一题里,我们对"行政强制措施"的概念内涵与法律特征作了探讨,这属于对行政强制措施"内质"的研究。本题的任务是划清"行政强制措施"与其他外部概念--而这些概念是最易与它相混淆的--之间的界线,细心探测"行政强制措施"的外部"边界",这属于对行政强制措施"外质"的研究。
    (一)行政强制措施与规定行政措施
    在中国,"规定行政措施"是个法律法律概念,特指县级以上各级人民政府为执行本级人民代表大会及其常务委员会的决议或上级行政机关的决议或命令而规定的各种办法的行为。它的法律依据是《中华人民共和国宪法》23(以下简称"宪法")第89条第1项24和《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》25(以下简称"地方组织法")第59条第1项。26
    县级以上地方人民政府根据宪法和地方组织法所规定的"行政措施",在内容上侧重于规范行政管理的程序、手段和方法,它并不直接规定相对人的权利和义务;从性质上看,它是行政规范的一种形式,对行政行为具有普遍的规范意义,但它不属于行政法律规范形式;其名称,目前法律尚未作出统一要求,目前常见的名称有:命令、令、指令、决定、决议、指示、布告、公告、通告、通知等。
    可见,这种意义上的"行政措施"是作为一种抽象行政行为的形式而存在,与本书讨论的属于具体行政行为范畴内的"行政强制措施(行为)"显然是不同的。
    (二)行政强制措施与行政处罚
    区分"行政强制措施"与"行政处罚",并非纯粹基于学理上界定概念的需要,它既涉及到在行政执法阶段对法律的适用,更关系到在行政诉讼阶段对诉讼管辖的选择。某一行政行为如果被界定为"行政处罚",那它就必须受制于《中华人民共和国行政处罚法》27(以下简称"行政处罚法"),我们必须按行政处罚法的标准去衡量该行政行为的合法性;相反,如果该行政行为被确定是"行政强制措施",那它就不受行政处罚法的约束,而应受中国行将制定的《中华人民共和国行政强制法》规制。还有,当某一行政行为被界定为针对人身自由权的行政处罚(如行政拘留),诉讼管辖就按"原告就被告"规则处理28;相反,如果该行政行为被确定是针对人身自由权的行政强制措施(如强制约束),诉讼管辖就按"当事人选择"原则处理29。
    中国早在1996年业已制定了行政处罚法,"行政处罚"行为已被作了严格界定。按理说,两者的"界河"较为明晰。但由于行政强制措施与行政处罚都属具体行政行为,而且两者的某些行为手段在形式上相同,如"暂扣证照",这给我们的区分工作带来困难。但如果我们能注意到以下几点行政强制措施与行政处罚之间的区别,并注意对这些标准的综合应用,那对于划清"行政强制措施"与"行政处罚"之间的界线也许会容易一些:
    1.处分权利与限制权利。行政处罚与行政强制措施,其法律效果是不同的。行政处罚是对行政相对人权利的最终处分,如没收财产之所以是行政处罚,因为它是对相对人财产所有权的最终剥夺即处分;而行政强制措施是对相对人权利(特别是财产使用权和处分权)的一种临时限制,如查封财物之所以是行政强制措施,因为它不是对该财物所有权的最终处分,而仅是在短期内对该财物使用权和处分权的临时限制。


    2.是否以违法为前提,是否具有制裁性。行政处罚是一种行政制裁行为,因而必然以行政相对人的行为违法为前提;行政强制措施不是一种行政制裁行为,因而与行政相对人的行为是否违法没有必然联系。它可以针对相对人的违法行为,也可针对相对人的合法行为。
    3.中间行为与最终行为。行政强制措施是一种中间行为,它是为保证最终行政行为的作出所采取的一种临时性措施,它没有到达对事件最终处理完毕的状态。如扣押财物,扣押本身不是最终的目的,它是为保证尔后行政处理决定的最终作出和执行所采取的临时措施。行政处罚则是一种最终行政行为。它的作出,表明该行政违法案件已被处理完毕。如没收财物,它表达了行政主体对该财物的最终处理。
    4.立法上的表现形式。一般说来,从法律法规上看,行政处罚作为一种罚则,被规定在"法

律责任"这一章节中,而行政强制措施被规定在"执法检查"的章节中。我国已有"行政处罚"的单行法,等"行政强制"的单行法制定以后,两者的立法形式就更易区别了。
    需要提醒的是,我们不能简单地根据行为"形式"、"手段"认定行为性质,因为有的行为形式既可作为"行政强制措施"的一种手段,也可作为"行政处罚"的一种手段,这需对照上述标准作具体分析。如本题一开头提到的"暂扣证照"行为,如因发生交通事故,公安机关扣留责任者的驾驶执照,以保证对事故的顺利处理。这种扣留证照行为属于行政强制措施,因为它是一种临时的保证措施,而不是对事故的最终处理;如因驾驶员违反高速公路交通管理,公安机关依据《高速公路交通管理暂行规则》30第15条,对机动车驾驶员作出"扣证六个月"的处理决定。这种扣留证照行为则属于行政处罚行为,因为它是公安机关对相对人违法行为的一种制裁和最终处理。
    (三)行政强制措施与行政决定
    关于行政强制措施与行政决定在理论上的界线,我们已经解决。我们在上一题对行政强制措施的法律特征的考察中已经指出,行政强制措施具有物理性。就是说,行政强制措施是一个物理性的实力行为,而不是意思行为;是个有形行为,而不是无形行为。而行政决定是个"决意"行为,具有法律性,而不具有物理性。但这里要解决一个技术上的问题:
    当某行政机关先作出一个扣押当事人违禁品的决定,然后实施了扣押。在这里如果细分,就有两个行为:(1)作出扣押决定;(2)实施扣押。我们要问的是:在这里,行政强制措施应该是(2)呢,还是(1)与(2)的总合?
    可以说,任何行政强制措施都以前置性的行政决定为前提,并实施该决定。31但从作出行政决定与实施该行政决定之间的关系考察,就会发现两种情况:一是,行政决定与实施行政强制措施合而为一,两种行为没有时间上的前后之分;二是,行政决定与实施行政强制措施分步作出,不论相隔时间长短。我们认为,在第一种情况下,行政强制措施行为吸收了行政决定行为,这时没有必要区分两种行为,把整个行为作为"行政强制措施"行为对待便可;在第二种情况下,行政强制措施应该是实施行政强制措施的行为,而不是此前作出行政决定的行为,当然在法律救济中,如果前一个行为得不到独立救济的机会,可采用"后行为吸收前行为"原则处理,即在对行政强制措施行为实行行政审查与司法审查时,可一并审查前面的行政决定。
    (四)行政强制措施与行政命令
    目前在中国,行政命令既可作为抽象行政行为的一种形式,也可作为具体行政行为的一种形式。作为前者,当然没有必要比较。作为具体行政行为的行政命令,系指由行政主体作出的强制要求相对人进行一定的作为或不作为的意思表示。行政命令是个意思行为,行政强制措施是个物理行为,这作为它们之间理论上最主要的区别标准是没有问题的。问题在于我们时常发现,不少行政强制措施在实施时同时被伴随行政命令,几乎大多行政强制措施都以行政命令为程序上的附助手段,如要驱散人群,必然同时命令被驱者离开。这时,如何解决行政强制措施与行政命令之间的界线,会使我们感到困惑。我们认为,这里应区分以下不同情况对待:


    1.如果行政主体在前面作出一个行政命令,而且该命令尚未最终生效,事后根据该命令实施一种强制行为,那末,事前的行政命令作为独立的具体行政行为对待,事后的行政强制行为也作为独立的行政强制措施行为对待。
    2.如果行政主体在前面作出一个行政命令,并且该命令已获得最终效力,事后根据该命令实施一种强制行为,那末,事前的行政命令作为独立的具体行政行为(命令性决定)对待,事后的行政强制行为便作为"行政强制执行"而不是"行政强制措施"对待。32
    3.如果行政主体在实施行政强制措施过程中或与实施行政强制措施同时作出行政命令,那末,这种命令只是行政强制措施中的一个程序上的告诫环节,它被行政强制措施行为所吸收,不能作为一个独立的具体行政行为(行政命令)存在。
    (五)行政强制措施与行政救助
    "行政救助"被置于行政行为范畴之内进行研究,在中国还是近几年的事。33行政救助是指行政主体在行政相对人因发生年老、疾病或丧失劳动能力,以及在其他需要救助情况时,依照有关法律规范的规定,基于行政机关的保护职能,赋予其一定的物质权益或提供其他救助的行为。如扶贫、救灾,特别是寻找失踪人员,在雪山救助被困人员等。
    这些行为在形式上很像行政强制措施,但鉴于它对相对人而言是个赋权行为,至少是个有利行为,与行政强制措施的"限权性"特征不符,故不宜放入行政强制措施范围之内。这一问题在德国早被注意到并且解决。"在德国法制上,无论即时强制或直接强制,均以义务人存在为前提,至于无义务人存在,基于当事人之利益所实施之救难措施,是扩大解释所致。"34
    要准确地把握行政强制措施的范围,除需要划清上述几条"界线"外,还需注意以下两个"视角":
    1.行政强制措施是一种行为,不是指一种手段。应以行为附带手段,而不是以手段定位行为。
    我们在前面回顾"行政强制措施"概念的演变时已提到,有学者从"手段、方法"的"视角"研讨"行政强制措施",于是把它分为"预防措施"、"制止措施"和"执行措施",并认为"执行措施"就是"行政强制执行"。这种以"手段、方法"定位而不是以"行为"定位的方法,便把与"行政强制措施(行为)"相并列的"行政强制执行(行为)"置于前者之中,以"包含关系"取代"并列关系",35会在一定程度上冲击基本成熟的立法思路。36
    行为与手段、方法是不可分离的。手段和方法是行为的一个构成要素。不存在行为以外的行为手段或行为方法;也不存在没有行为手段、方法的行政行为。以"手段、方法"来界定行政行为不是不可以,但鉴于它会带来上述的麻烦,又与我国行政诉讼法第11条与第66条规定的架构37不一致,我们应从"行为"的角度来定位,即行政强制措施是一种具体行政行为,而不是指一种手段或方法。
    2.行政强制措施是个具体概念,而不是综合概念。
    在行政管理实践中,有时"行政强制措施"被作为一个综合概念使用的,即把它看成是一系列活动的总称。例如,某个省的国营企业不景气,省领导下决心采取措施,计划在三年内解决此题。这种"措施"必然是包括制定法规、规章,作出一系列行政决定在内的综合性活动,显然不是行政法意义上的"行政强制措施"。行政法上的"行政强制措施",必须是由行政主体针对特定对象、就特定事项作出的"单个性"行为。
    
    
    1该教科书对它的解释是:"作为行政法学研究对象的行政措施,是指行政机关在进行行政管理活动时,对于具体事件所作的单方面的处理,是具体行政行为。……行政措施作为具体的行政行为,与行政管理法规不同;作为单方面的行政行为,与行政契约不同。"见该书第112页。


    2如:应松年、朱维究编著的《行政法学总论》(工人出版社,1985年12月第1版,第285-298页),郭文英、崔卓兰编著的《行政法要论》(吉林人民出版社,1988年7月第1版,第186-197);叶必丰编著的《行政法原理》(湖北科学技术出版社,1988年10月第1版,第157页);廖晃龙主编的《新编中国行政法原理》(大连海运学院出版社,1990年2月第1版,第185-197页)等。
    3《行政诉讼法》第11条及该条第(二)项的规定是:"人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼:……(二)对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的……。"
    4杨解群、叶树理:《关于祖国大陆行政强制理论与现实的评判》,载杨小君、王周户:《行政强制与行政程序研究--一九九九年海峡两岸行政法学术研讨会实录》,中国政

法大学出版社,2000年7月第1版,第344页。
    5见周佑勇著:《行政法原论》,中国方正出版社,2000年6月第1版,第246页。其他持这一观点或类似观点的还有:朱新力、余军:《论行政强制措施的合理定位》,载杨小君、王周户:《行政强制与行政程序研究--一九九九年海峡两岸行政法学术研讨会实录》,中国政法大学出版社,2000年7月第1版,第203页;马怀德主编:《行政法与行政诉讼法》,高等学校法学教材,司法部法学教材编辑部编审,中国法制出版社,2000年2月第1版,第312页;杨海坤主编:《中国行政法基础理论》,中国人事出版社,2000年5月第1版,第417页;胡建淼主编:《行政法教程》,成人高等法学教育通用教材,司法部法学教材编辑部编审,法律出版社,1996年10月第1版,第166-175页;朱新力著:《行政法基本原理》,浙江大学出版社,1995年7月第1版,第206-209页。
    6如:方世荣主编:《行政法与行政诉讼法》,高等政法院校法学主干课程教材,司法部法学教材编辑部编审,中国政法大学出版社,1999年9月第2版,第十三章;王连昌主编:《行政法学》,高等政法院校规划教材,司法部法学教材编辑部编审,中国政法大学出版社,1999年8月(修订)第1版,第十二章;胡建淼著:《行政法学》,"九五"规划高等学校法学教材,司法部法学教材编辑部编审,法律出版社,1998年1月第1版,第十一章;胡建淼著:《中国行政法学论纲》,杭州大学出版社,1998年1月第1版,第十章;金国坤主编:《行政法与行政诉讼法通论》,经济管理出版社,1996年8月第1版,第四、七章;何乃忠主编:《实用行政法学》,法律出版社,1991年9月第1版,第九章;叶必丰著:《行政法学》,武汉大学出版社,1996年12月第1版,第六章第三节、第四节;等等。
    7见方世荣主编:《行政法与行政诉讼法》,高等政法院校法学主干课程教材,司法部法学教材编辑部编审,中国政法大学出版社,1999年9月第2版,第249,254页。
    8仅从这一点上说,作者认为,我国《行政诉讼法》第11条第(二)项使用"行政强制措施"一词,有不宜之处。
    9《行政诉讼法》第66条规定:"公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的,行政机关可以申请人民法院强制执行,或者依法强制执行。"
    10见黄杰主编:《行政诉讼法释论》,中国人民公安大学出版社,1989年6月第1版,第22页。
    11见前注,第139页。
    12世界上大多国家没有"行政强制措施"这一提法(这是中国特色),但它们的"即时强制"是与"行政强制措施"最接近的一个概念,而它们的"行政(强制)执行法"又把"即时强制"置于该法之中。所以,他们对"行政(强制)执行"行为性质的定性,可以对应于对我国"行政强制措施"行为的定性。


    13(德)哈特穆特.毛雷尔著,高家伟译:《行政法学总论》,当代德国法学名著,法律出版社2000年11月第1版,第489页。
    14(台)李建良:《行政上即时强制之研究》,载《1998年海峡两岸行政法学术研讨会实录》(台湾政治大学法学院主办、出版)第254页。
    15(台)城仲模在《日本行政代执行法之研究》一文中指出:日本"代执行之实施,系事实行为。"载《行政法之基础理论》,三民书局1994年版,第386页。
    16吴庚认为,行政执行是一种"行使公权力之事实行为。"见其《行政法之理论与实用》,三民书局,1998年增订四版,第453页。蔡志芳在其《行政法三十六讲》亦持同样观点。
    17当然,这种行政决定属于"命令性决定",而不是"处分性决定"。
    18即使在这种情况下,其直接目的也不是为了制裁。
    191999年4月29日由中华人民共和国第九届全国人民代表大会常务委员会第九次会议通过,1999年4月29日由中华人民共和国主席令第16号公布,自1999年10月1日起施行。
    20行政复议法第6条规定:"有下列情形之一的,公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议:……(二)对行政机关作出的限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决定不服的……。"
    211989年4月4日由中华人民共和国第七届全国人民代表大会第二次会议通过,1989年4月4日由中华人民共和国主席令第16号公布,自1990年10月1日起施行。
    22行政诉讼法第11条规定:"人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼:……(二)对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的……。"
    231982年12月4日第五届全国人民代表大会第五次会议通过,1982年12月4日全国人民代表大会公告公布施行。根据1988年4月12日第七届全国人民代表大会第一次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》和1993年3月29日第八届全国人民代表大会第一次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》和1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》修订。
    24该项规定:"根据宪法和法律,规定行政措施,制定行政法规,发布决定和命令。"
    251979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过,根据1982年12月10日第五届全国人民代表大会第五次会议《关于修改<中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法>的若干规定的决议》、1986年12月2日第六届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议《关于修改<中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法>的决定》和1995年2月28日第八届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议《关于修改<中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法>的决定=修正。
    26地方组织法第59条第1项规定:县级以上地方人民政府"执行本级人民代表大会及其常务委员会的决议,以及上级国家行政机关的决定和命令,规定行政措施,发布决定和命令。"
    271996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议通过,1996年3月17日中华人民共和国主席令第六十三号公布,1996年10月1日起施行。
    28行政诉讼法第17条规定:"行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖……。"
    29行政诉讼法第18条规定:"对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼,由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。"


    301990年3月26日公安部发布。
    31从这种意义上,确实也可说,行政强制措施也是一种"执行"行为。有的国家与地区的"行政执行法"之所以把与我国"行政强制措施"相对应的这一"即时强制"行为纳入"行政执行"范畴,也正是基于这种道理。但在我国不便这样做,否则,就会把"行政强制措施"与"行政强制执行"相混淆。
    32本章后半部分我们会有专门的地方讨论"行政强制措施"与"行政强制执行"之间的分界。
    33"行政救助"被教科书首次列上"户口"的是王连昌主编的《行政法学》(中国政法大学出版社,1994年3月第1版)第十二章第二节。另见胡建淼著:《行政法学》,法律出版社,1998年1月第1版,第十一章第七节。
    34(台)李建良:《行政上即时强制之研究》,载《1998年海峡两岸行政法学术研讨会实录》,第269页之下。
    35如朱新力在其《行政法基本原理》(浙江大学出版社,1995年7月第1版)一书中认为:"静态的行政强制措施包含行政强制执行措施,除外还有非执行性的行政强制措施;动态的行政强制措施本身是一个完整的具体行政行为,它与行政强制执行是一种相互交叉和包容的关系,没有动态的行政强制措施行为,行政强制执行无法实现,但行政强制措施行为仅是行政强制执行的一部分。"(P.209)
    36这个思路就是:行政强制包括"行政强制措施"与"行政强制执行"两类行为;所以"行政强制法"既要规范"行政强制措施",也要约束"行政强制执行"。
    37行政诉讼法第11条第(二)项与第66条分别规定了"行政强制措施"与"行政强制执行"。这一架构表明:它们两者是并列关系,而不是包含关系。
    
    

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